“容易想到”要件在等同侵權判定標準中存在何種缺陷
內容提要：
一、引言
二、不可忽視的“容易想到”要件
三、專利權保護范圍的確定
四、專利權的不當授予？
五、結語
（本文共計4000+字，建議閱讀時間20分鐘）
>>> 一、引言
我國等同原則采用的是“四要件”判定標準，即“三個基本相同”和“容易想到”的判定標準。
“三個基本相同”指的是“基本相同的手段”、“基本相同的功能”以及“基本相同的效果”這三個要件，“容易想到”要件指的是涉嫌侵權技術中的技術特征是本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就容易想到的特征。
等同原則自引入我國后，其在專利侵權判定中因為存在主觀性判斷的弊端而引發諸多爭議，其中“容易想到”要件的體現最為典型和明顯。本文試圖探討“容易想到”要件在等同原則中作為判定要件的缺陷，以期幫助完善等同原則在專利侵權判定中的適用。
>>> 二、不可忽視的“容易想到”要件
美國、日本、英國和德國等國家的專利等同侵權規則中均存在與我國“容易想到”要件類似的專利侵權判定要件，但是不同國家的專利等同侵權規則中，類似要件的名稱各不相同，且具體內容也各有所異。
我國等同原則判定標準中的“容易想到”要件指的是涉嫌侵權技術中的技術特征是本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就容易想到的特征。根據該要件的具體內容可知，在專利侵權判定中，“容易想到”要件的判斷主體是本領域普通技術人員，其判斷時間是被訴侵權行為發生時，其判斷內容是涉嫌侵權技術中的技術特征是否容易想到，而且是否容易想到的界限標準是沒有經過創造性的勞動。
我國等同原則判定標準中的“容易想到”要件是借鑒其他國家的專利等同侵權規則而確立的，根據我國最高人民法院頒布的司法解釋（《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》）可知，等同原則的適用需要滿足全部四個要件，“容易想到”要件作為等同原則判定標準的四個要件之一，如果被告實施的具體行為不滿足“容易想到”要件，無論是否滿足等同原則的其他三個要件，也會判定被告所實施的具體行為不屬于專利侵權行為，這使得“容易想到”要件在等同原則的適用上具有“一票否決權”的效果，能夠在專利侵權判定中決定案件的走向，直接影響專利侵權能否成立，因而“容易想到”要件在等同原則的判定標準中不可忽視。
在等同原則判定標準的“容易想到”要件中，關鍵在于判斷涉嫌侵權技術中的技術特征是否屬于容易想到的，在判斷的過程中，不僅限定了判斷主體和判斷時間，而且更在判斷內容中引入“未經創造性勞動”的思路指引判斷主體客觀地衡量涉嫌侵權技術中的技術特征是否屬于容易想到的。
簡而言之，如果涉嫌侵權技術中的技術特征被判定為不是經過創造性勞動而得到的，那么這種技術特征對于本領域普通技術人員而言就是容易想到的，這種判斷思路導致等同原則中“容易想到”要件與“創造性”產生緊密的關聯，使得“創造性”成為等同原則是否能夠在專利侵權判定中適用的關鍵要素，即涉嫌侵權技術中的技術特征只有不具備“創造性”，才能夠滿足等同原則的適用前提，進而判定涉嫌侵權技術中的技術特征屬于“等同技術特征”。
>>> 三、專利權保護范圍的確定
專利制度的初衷是鼓勵人們發明創造，根據“公開換保護”的精神，對于發明人作出的發明創造，需要基于發明創造在相應技術領域中作出的技術貢獻，給予專利權人一定期限內、一定權利范圍內的合法壟斷權，以使得專利權人能夠基于被授予的合法壟斷權在商業經營中獲得合理的經濟收益，以此達到鼓勵發明創造的目的，這里的合法壟斷權即專利權人獲得的專利權。
在專利制度的發展初期，發明人作出一項發明創造后，會將發明創造的內容通過文字表達出來，形成一份專利申請文件向專利局請求保護，早期的專利申請文件中只有說明書，說明書中僅闡述發明創造的發明原理，描述運用發明原理的具體實施方式。以現在的視角回看歷史，早期的說明書中其實并沒有預先劃定專利權的保護范圍，只是對發明創造的內容進行客觀地記載，明確發明創造的發明原理。當發生專利侵權糾紛時，司法機關會依據說明書及其附圖的記載對發明創造的內容進行提煉總結，歸納出發明創造的實質和核心所在，據此才確定了專利權的保護范圍。
由此可見，在早期專利制度中，申請人會向專利局遞交記載發明創造內容的專利申請文件，請求專利局授予專利權，雖然專利權的授予主體是專利局，但是專利權保護范圍的確定卻由司法機關作出。
隨著時代發展，人們發現專利申請文件中僅記載發明創造的內容會引發諸多爭議和不便，在此背景下專利制度中衍生出了權利要求書，依據權利要求書，申請人能夠將專利權保護范圍主動劃定出來，并且向專利局請求具有明確專利權保護范圍的專利權，這也是我們目前熟知的專利申請流程。
因此，目前的專利制度中是由申請人請求專利權保護范圍，專利局授予專利權并同時確定專利權的保護范圍，司法機關僅負責依據授權的專利文本判定是否侵權，各國專利制度均如此遵循。
我國專利制度的發展沒有經歷過權利要求書產生的變革階段，依據《中華人民共和國專利法》第三條第一款的規定，國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。因此，我國專利權的授予主體是國務院專利行政部門，即國家知識產權局，同時國家知識產權局也會依據專利申請文件中的權利要求書在授予專利權的同時一并確定專利權的保護范圍，由國家知識產權局確定的專利權保護范圍具有公示性，其用于劃分專利權人和公眾之間的權利界限，具有重要的作用和意義。
>>> 四、專利權的不當授予？
依據《中華人民共和國專利法》第二十二條第一款的規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。第二款至第四款的規定隨之對新穎性、創造性和實用性作出闡明，即新穎性是指該發明或者實用新型不屬于現有技術，也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。新穎性、創造性和實用性同樣是專利權授予需要全部滿足的條件，即發明創造是否具備可專利性，必須同時滿足新穎性、創造性和實用性，三者之中的任何一者都具有“一票否決權”的效果，決定專利權是否能夠被授予。
專利侵權糾紛若進入專利侵權判定階段，司法機關在專利侵權判定過程中如果想要適用等同原則，必須將權利要求中的技術特征與涉嫌侵權技術中的技術特征做對比，如果涉嫌侵權技術中的技術特征屬于本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就容易想到的特征，那么司法機關就能夠適用等同原則，認定涉嫌侵權技術中的技術特征與權利要求中的技術特征屬于等同技術特征，進而認定專利權的保護范圍納入了涉嫌侵權技術中的技術特征，基于該認定，專利侵權得以成立。
筆者認為，司法機關在適用等同原則進行專利侵權判定的過程至少存在兩個問題。
第一個問題是，司法機關認定涉嫌侵權技術中的技術特征與權利要求中的技術特征屬于等同技術特征，并基于等同原則的適用認定專利侵權成立，本質上屬于對專利權保護范圍的重新劃定。因為認定涉嫌侵權技術中的技術特征與權利要求中的技術特征屬于等同技術特征，會使得專利權的保護范圍從原來并未涵蓋“涉嫌侵權技術的技術特征”的狀態改變為涵蓋“涉嫌侵權技術的技術特征”的狀態，從而形成一個新的授權技術方案，本質上屬于“授權行為”。這種“授權行為”并沒有經過國家知識產權局，而直接由司法機關作出決定，有違《中華人民共和國專利法》第二十二條第一款的規定。
第二個問題是，若等同原則在專利侵權判定中的適用是因為涉嫌侵權技術中的未被權利要求涵蓋的技術特征不具備“創造性”，進而判定涉嫌侵權技術中的該項技術特征因為容易想到而屬于權利要求中技術特征的“等同技術特征”，相當于將沒有創造性、且未經國家知識產權局審查過的技術特征，在專利侵權判定過程中，依據司法機關的認定被納入到了專利權的保護范圍中。筆者認為，該技術特征如果未經國家知識產權局審查，而且屬于本領域普通技術人員容易想到的技術特征，很難認為該技術特征對相應技術領域作出了技術貢獻。
我們知道，專利權保護范圍中一般包含兩類技術特征，一類特征是前序技術特征，前序技術特征用來構建發明創造的技術方案，雖然其屬于構建技術方案過程中不可或缺的一部分技術特征，但其并不一定為發明創造帶來創造性，另一類技術特征是特定技術特征，特定技術特征是發明創造對本領域做出技術貢獻、滿足創造性，進而使得發明創造滿足授權條件的技術特征。
筆者認為，對于特定技術特征的等同適用應當更為慎重，因為在授予專利權的技術方案中，特定技術特征代表了發明創造的高度，體現了發明創造的創造性，決定了發明創造是否能夠滿足授權條件，這樣一個對技術領域具有技術貢獻的技術特征，被一個容易想到的技術特征替換后，形成的新技術方案是否能夠達到同樣的發明高度，是否能夠同樣獲得專利權的授予，并不能夠輕易做出判定，值得我們去慎重考量。而且，至少基于這樣一個技術特征而確定的新的技術方案，在未經審查而被本質上授予了“新的專利權”的過程，也是值得商榷的，這不僅是程序性的問題，而且是實質上的問題。
如果權利要求中的技術特征經涉嫌侵權技術中的等同技術特征替換后，形成的所謂“等同保護范圍”在本質上并不具備可專利性，那么是否可以認為，等同原則在專利侵權判定中的適用，尤其是“容易想到”要件的適用，導致了一個本不能夠獲得專利權的“等同保護范圍”，恰恰是因為引入等同原則的判斷而獲得了專利權。而且，這種“授權”的過程并沒有經過國家知識產權局的審查，而是司法機關在專利侵權判定過程中基于等同判斷的認定產生，相當于國家知識產權局讓渡了授予專利權的權利給司法機關，使得司法機關實際上行使了“授權行為”，這屬于歷史的倒退，也會導致行政機關和司法機關之間的權利沖突。關鍵在于，如果不能保證擴張后的專利權保護范圍具有可專利性，就會挑戰專利制度初衷，動搖專利制度的基石。
>>> 五、結語
等同原則在專利侵權判定中的引入雖然被各國所認可，但是等同原則的適用確實存在諸多缺陷，需要不斷地完善。
本文中僅是站在“容易想到”要件的角度淺析了等同原則的不完善之處，希望能夠助力等同原則完善的進程。等同原則還需要繼續發展和改善，這都離不開知識產權領域中廣大學者的不斷探索。
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