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專利法修改解讀 | 藥品專利鏈接制度條款

發(fā)布于：

2020-11-02

 The Author :    
作    者：王雯雯  華進(jìn)涉外專利事業(yè)部


 >>>  引  言

藥品是與公眾健康和社會(huì)福利息息相關(guān)的重要產(chǎn)品，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的集中領(lǐng)域之一。藥品市場中存在原研藥企與仿制藥企之爭，集中體現(xiàn)在其專利侵權(quán)糾紛上。

原研藥企開發(fā)創(chuàng)新藥，往往需要在研究和臨床試驗(yàn)上耗費(fèi)大量的時(shí)間及成本，藥品專利允許原研藥企在一定時(shí)間內(nèi)獨(dú)占藥品及其制造方法來獲得高額市場回報(bào)，激勵(lì)原研藥企繼續(xù)投入新藥研發(fā)。

而仿制藥企通過對(duì)創(chuàng)新藥進(jìn)行仿制，特別是使用創(chuàng)新藥臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行上市審批，極大降低了開發(fā)成本和周期，因此可以低廉的價(jià)格進(jìn)入市場，供應(yīng)大眾藥品需求。


但是，一方面，創(chuàng)新藥剛進(jìn)入市場且仍處于專利保護(hù)期內(nèi)時(shí)往往價(jià)格高昂，許多患者難以承擔(dān)；另一方面，仿制藥雖然價(jià)格低廉，有利于患者獲取，不同仿制藥卻可能良莠不齊，且往往存在專利侵權(quán)隱患，存在質(zhì)量和存續(xù)的雙重不穩(wěn)定性。因此，政府部門需要平衡原研藥企與仿制藥企的利益，既要促進(jìn)藥品創(chuàng)新，也監(jiān)管藥品質(zhì)量，從而更好地滿足社會(huì)公眾的藥品需求。

在我國之前，美國、加拿大、歐盟、韓國等均建立了行之有效的藥品專利鏈接制度，日本也建立了類似的新藥復(fù)審制度。各國制度框架有一定類似性，但也存在差異，且對(duì)化學(xué)藥和生物藥的處理方式不同，這是由各國國情，特別是本國創(chuàng)新藥與仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度、醫(yī)藥市場特點(diǎn)、司法、行政及醫(yī)保體系的特點(diǎn)等所決定的。一般來說，藥品專利保護(hù)體系除了藥品專利鏈接制度外，還包括橘皮書制度、專利保護(hù)期延長、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)等配套制度。


 >>>  藥品專利相關(guān)制度

2020年10月17日，全國人大通過了中國專利法第四次修改，將于2021年6月1日生效，其中第四十二條和第七十六條，分別對(duì)藥品專利有效期補(bǔ)償及藥品專利鏈接做出了原則性規(guī)定：

“第四十二條  發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十五年，均自申請(qǐng)日起算。

自發(fā)明專利申請(qǐng)日起滿四年，且自實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求之日起滿三年后授予發(fā)明專利權(quán)的，專利權(quán)人可以就發(fā)明專利在授權(quán)過程中的不合理延遲請(qǐng)求補(bǔ)償專利有效期，但由申請(qǐng)人引起的不合理延遲除外。

為補(bǔ)償新藥上市審評(píng)審批占用時(shí)間，對(duì)在中國獲得上市許可的新藥發(fā)明專利，國務(wù)院專利行政部門可以應(yīng)專利權(quán)人的請(qǐng)求給予期限補(bǔ)償。補(bǔ)償期限不超過五年，新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年?！?/span>

“第七十六條  藥品上市審評(píng)審批過程中，藥品上市許可申請(qǐng)人與有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人，因申請(qǐng)注冊(cè)的藥品相關(guān)的專利權(quán)產(chǎn)生糾紛的，相關(guān)當(dāng)事人可以向人民法院起訴，請(qǐng)求就申請(qǐng)注冊(cè)的藥品相關(guān)技術(shù)方案是否落入他人藥品專利權(quán)保護(hù)范圍做出判決。國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門在規(guī)定的期限內(nèi)，可以根據(jù)人民法院生效裁判做出是否暫停批準(zhǔn)相關(guān)藥品上市的決定。

藥品上市許可申請(qǐng)人與有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人也可以就申請(qǐng)注冊(cè)的藥品相關(guān)的專利權(quán)糾紛，向國務(wù)院專利行政部門請(qǐng)求行政裁決。

國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國務(wù)院專利行政部門制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請(qǐng)階段專利權(quán)糾紛解決的具體銜接辦法，報(bào)國務(wù)院同意后實(shí)施?！?/span>

以上條款是我國專利法中首次出現(xiàn)藥品專利有效期補(bǔ)償及建立藥品專利銜接制度的法律條文，為我國逐步建立藥品專利鏈接及配套制度邁出了重要的一步。在此，筆者嘗試通過與國外現(xiàn)有的藥品專利保護(hù)制度相比較，對(duì)其加以粗略解讀。


 >>>  藥品專利有效期補(bǔ)償
         新專利法第四十二條第三款

生物、化學(xué)、藥物產(chǎn)品的特點(diǎn)之一在于時(shí)間成本高，新化合物研發(fā)及臨床試驗(yàn)往往耗費(fèi)數(shù)年之久。對(duì)于藥品相關(guān)專利而言，一方面，為了搶在對(duì)手前面獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)，滿足專利新穎性要求，往往是一得到新化學(xué)實(shí)體（NCE）就立即提交專利申請(qǐng)；而另一方面，不僅藥品專利審查授權(quán)往往比其他技術(shù)領(lǐng)域耗時(shí)更長，同時(shí)藥品上市還要面臨長期的臨床試驗(yàn)和審批過程。由于專利有效期自專利申請(qǐng)日起算，因此等到藥品上市時(shí)，專利有效保護(hù)期可能所剩無幾。

藥品專利保護(hù)期補(bǔ)償正是考慮到藥品專利授權(quán)和上市審批往往耗時(shí)較長，在藥品上市后對(duì)藥品專利保護(hù)期進(jìn)行合理延長，以保證原研藥企能夠有足夠時(shí)間獲得利潤回報(bào)。

【以美國為例】

美國的藥品專利可以獲得兩種有效期補(bǔ)償，包括對(duì)專利審查授權(quán)過程中的不合理延遲的補(bǔ)償（Patent Term Adjustment，PTA）和對(duì)藥品上市審批占用時(shí)間的補(bǔ)償（Patent Term Extension，PTE）。PTE適用于人用藥品、醫(yī)療器械、食品添加劑和色素添加劑。對(duì)于一件新藥上市申請(qǐng)，只能針對(duì)其一項(xiàng)專利申請(qǐng)一次PTE，最長可延長至專利期屆滿起5年，且不超過自藥品上市之日起14年。PTE確定具體補(bǔ)償時(shí)長的計(jì)算方式較為復(fù)雜，綜合考慮了新藥臨床試驗(yàn)申請(qǐng)至新藥批準(zhǔn)上市的總審批時(shí)間、申請(qǐng)人自身原因拖延的時(shí)間、臨床試驗(yàn)時(shí)間、專利授權(quán)前的審批時(shí)間、專利授權(quán)前臨床試驗(yàn)時(shí)間等。

國外原研藥企一直殷切希望在中國專利法中增加藥品專利期限補(bǔ)償條款。隨著近年來國內(nèi)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展壯大，中國創(chuàng)新藥企業(yè)也產(chǎn)生了此類需求。此外，2020年1月15日達(dá)成的中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議第三節(jié)“藥品相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中，也在第1.12條明確規(guī)定了雙方應(yīng)當(dāng)“規(guī)定延長專利有效期以補(bǔ)償專利授權(quán)或藥品上市審批過程中的不合理延遲”，其對(duì)象是“新藥產(chǎn)品、其獲批使用方法或制造方法的專利”，延長“最多不超過5年，且自在中國上市批準(zhǔn)日起專利總有效期不超過 14 年”。

新專利法中第四十二條第二款規(guī)定了發(fā)明專利申請(qǐng)有效期補(bǔ)償，第三款明確規(guī)定了補(bǔ)償藥品專利有效期，雖然仍有部分具體操作規(guī)定尚待制定，但整體而言，對(duì)于創(chuàng)新研發(fā)能力強(qiáng)的原研藥企絕對(duì)是利好消息。藥品專利可能利用到的專利有效期補(bǔ)償總結(jié)在下表1中，可以看出補(bǔ)償是依專利權(quán)人的申請(qǐng)給予的，藥品專利在專利授權(quán)階段和藥品上市審批階段均可以獲得專利有效期補(bǔ)償。

專利有效期補(bǔ)償?shù)木唧w執(zhí)行方法還有待相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步明確。例如，對(duì)于專利授權(quán)階段，申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)氖掠墒菍彶槭跈?quán)過程中的不合理延誤（由申請(qǐng)人引起的不合理延遲除外），但對(duì)于“不合理延誤”和“不合理延遲”的定義并未在專利法中明確規(guī)定；此外，也沒有規(guī)定明確規(guī)定“不合理延誤”和補(bǔ)償時(shí)長的決定標(biāo)準(zhǔn)，可能有待其他法律法規(guī)，例如專利法實(shí)施細(xì)則或?qū)＠麑彶橹改现羞M(jìn)一步具體規(guī)定。

對(duì)于藥品上市審批階段，只要在中國獲得上市許可的新藥即可，對(duì)上市審評(píng)審批占用的時(shí)間補(bǔ)償最長五年，且使得新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年，但同樣地也未明確具體補(bǔ)償時(shí)長的決定標(biāo)準(zhǔn)，且未明確“新藥”是否涵蓋化學(xué)藥、生物藥、中藥。

此外，專利授權(quán)階段的補(bǔ)償對(duì)象是發(fā)明專利，藥品相關(guān)的發(fā)明專利可能包括化合物、組合物、儀器、制造方法、使用方法、用途及其改進(jìn)方案等等。藥品上市審批階段的補(bǔ)償對(duì)象是“新藥發(fā)明專利”，但是尚未明確是否限于新藥本身的產(chǎn)品發(fā)明專利，還是也可適用于藥品的使用方法和制造方法專利，也未明確給予補(bǔ)償?shù)膶＠麛?shù)量是否存在限制。

表1.中國專利法（2020）中藥品專利可申請(qǐng)的專利有效期補(bǔ)償



 >>>  藥品專利鏈接
         新專利法第七十六條

藥品專利鏈接（Drug Patent Linkage），是指將申請(qǐng)審批上市的仿制藥與其所仿原研藥（創(chuàng)新藥）的專利“鏈接”起來，在仿制藥上市前提前解決其可能存在的專利侵權(quán)問題。

藥品專利鏈接包含連接藥品上市申請(qǐng)審批程序與專利權(quán)確權(quán)程序及糾紛解決的一系列制度，涉及藥物監(jiān)管部門、專利行政部門及司法部門等的復(fù)雜協(xié)作體系。藥品專利鏈接制度的目的在于，在仿制藥的上市審批期間確認(rèn)創(chuàng)新藥藥品專利的有效性，和/或相關(guān)仿制藥的技術(shù)方案是否落入創(chuàng)新藥藥品專利的保護(hù)范圍，從而在仿制藥上市之前解決可能存在的專利侵權(quán)糾紛。由此一來，一方面避免仿制藥在上市后侵犯專利創(chuàng)新藥品的商業(yè)利益，打擊原研藥企的長期研發(fā)積極性，另一方面防止仿制藥上市銷售、使用后又陷入侵權(quán)糾紛，無法繼續(xù)供應(yīng)患者，導(dǎo)致對(duì)公眾利益的損害。

【以美國為例】

美國的藥品專利鏈接制度較為典型和完整，其在1984年的《藥品價(jià)格競爭與專利期補(bǔ)償法》（Drug Price Competition and Patent Term RestorationAct，也稱為Hatch-Waxman法案）的框架下，構(gòu)建了包括橘皮書制度、藥品專利鏈接、試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)、專利保護(hù)期補(bǔ)償?shù)戎贫仍趦?nèi)的藥品專利保護(hù)體系。由于藥品專利保護(hù)期補(bǔ)償和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度均有利于原研藥企，美國還進(jìn)一步設(shè)置了鼓勵(lì)仿制藥企的首仿藥市場獨(dú)占期制度。

簡單而言，美國藥品專利鏈接制度有如下幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：

1. 以“橘皮書”記錄新藥專利：
在創(chuàng)新藥的新藥上市審批（NDA）通過后，將該新藥（RLD）及其聲明的相關(guān)專利一同登記在“橘皮書”中，可以看作是仿制藥是否侵犯專利權(quán)的比對(duì)基礎(chǔ)；

2. 仿制藥簡化申請(qǐng)時(shí)需做專利聲明：
當(dāng)有仿制藥想要針對(duì)橘皮書中的新藥提出仿制藥簡化申請(qǐng)（ANDA）時(shí)，必須針對(duì)所仿新藥的專利做出“侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)聲明”（分為第I、II、III、IV段聲明），以供判斷其是否存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；

3. 第IV段聲明啟動(dòng)專利挑戰(zhàn)：
若該仿制藥申請(qǐng)發(fā)出無侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的第I、II、III 段聲明，則可繼續(xù)審批過程；但是，若發(fā)出“第IV段聲明”，即：被仿新藥的專利記載在橘皮書中，但仿制藥申請(qǐng)人認(rèn)為該專利無效或未侵權(quán)，則啟動(dòng)專利挑戰(zhàn)；美國食藥監(jiān)督局（FDA）通知新藥專利權(quán)人，收到通知45日內(nèi)決定是否起訴；

4. 專利挑戰(zhàn)遏制期內(nèi)暫緩上市審批：
若專利權(quán)人選擇起訴侵權(quán)，則食藥監(jiān)督局同時(shí)啟動(dòng)30個(gè)月的“遏制期”，暫停對(duì)仿制藥的審批，等待法院審理結(jié)果；和

5. 藥監(jiān)部門依判決決定是否批準(zhǔn)上市：
美國食藥監(jiān)督局根據(jù)法院判決，確定該仿制藥是否存在侵權(quán)，從而決定是否批準(zhǔn)其上市申請(qǐng)。

為了解決專利鏈接的法律問題，美國專利法中還創(chuàng)設(shè)了“Bolar例外”和“擬制侵權(quán)”的法律概念?！癇olar例外”指的是為藥品行政審批而進(jìn)口、制造、使用專利藥品進(jìn)行試驗(yàn)等行為不視為侵權(quán)，其適用于仿制藥申請(qǐng)人提出不侵權(quán)的第I、II、III 段聲明的情形，而若提出了第IV段申請(qǐng)，則轉(zhuǎn)為適用與Bolar例外“相反”的“擬制侵權(quán)”，即在他人的藥品專利保護(hù)期內(nèi)提出新藥注冊(cè)申請(qǐng)或者仿制藥注冊(cè)申請(qǐng)的行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)，以便啟動(dòng)專利挑戰(zhàn)，促使在仿制藥上市前解決潛在侵權(quán)問題。

必須指出，上述美國藥品專利鏈接制度只適用于化學(xué)藥，而生物藥則適用更為復(fù)雜的“專利舞蹈（Patent Dance）”體系，在此暫不累述。

中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議第1.11條中，規(guī)定了中國須建立專利糾紛早期解決的有效機(jī)制。前不久正式通過的中國專利法修改中，首次正式對(duì)藥品專利鏈接制度做了原則性規(guī)定，并刪除了二次審議稿中的具體操作細(xì)節(jié)。新專利法中第七十六條中規(guī)定，藥監(jiān)部門依藥品專利確權(quán)訴訟的法院判決決定是否批準(zhǔn)所涉藥物的上市申請(qǐng)，作為實(shí)現(xiàn)專利挑戰(zhàn)的法律基礎(chǔ)。

具體而言，若新藥在申請(qǐng)上市審批期間存在專利糾紛，即認(rèn)為該新藥技術(shù)方案落入了他人專利的保護(hù)范圍時(shí)，當(dāng)事人（包括藥品上市申請(qǐng)人、專利權(quán)人及利害關(guān)系人）可以向法院提起確認(rèn)侵權(quán)或不侵權(quán)之訴，若在一定期限內(nèi)獲得生效判決，則藥監(jiān)部門可以根據(jù)該生效判決決定是否暫停批準(zhǔn)相關(guān)藥品上市；當(dāng)事人還可以請(qǐng)求行政裁決來解決糾紛，但專利法中未明確行政裁決是否可以作為暫停批準(zhǔn)藥品上市的依據(jù)。

與美國現(xiàn)行專利鏈接制度對(duì)照可知，橘皮書制度、仿制藥上市申請(qǐng)時(shí)的聲明、遏制期設(shè)置等對(duì)于完整且順暢地實(shí)施專利鏈接制度是必不可少的，而僅憑本次專利法修改中的原則性規(guī)定還不足以完全解決這些空白。對(duì)于遏制期，新專利法中僅籠統(tǒng)地規(guī)定了“一定期限內(nèi)”，在配套法規(guī)確定具體期限以前，遏制期無法實(shí)施。新專利法中亦不再如二次審議稿般提及中國上市藥品專利信息登記平臺(tái)（“橘皮書”），而若缺乏橘皮書和仿制藥上市申請(qǐng)時(shí)的專利聲明，新藥專利權(quán)人很難在仿制藥上市審批申請(qǐng)期間知曉該仿制藥的內(nèi)容或其是否有侵犯其專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，自然無從要求法院確認(rèn)侵權(quán)或要求行政裁決，潛在的侵權(quán)糾紛風(fēng)險(xiǎn)被留到了仿制藥上市以后。

藥品專利鏈接制度的建立，還需要藥品監(jiān)督管理法律法規(guī)和相關(guān)司法對(duì)接程序的配套完善。新專利法第七十六條還規(guī)定了藥監(jiān)部門和專利部門將共同制定藥品上市審批與許可申請(qǐng)階段解決專利權(quán)糾紛的具體銜接辦法。

國家藥監(jiān)局綜合司于2020年 9 月11日發(fā)布了《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）（征求意見稿）》（以下稱《辦法》），其中提出了在藥品上市審批期間解決專利糾紛的若干試行措施，包括：中國上市藥品專利信息登記平臺(tái)（“橘皮書”）及藥品專利登記管理制度；專利聲明（分為四類，與美國的四段聲明相仿）；分類審批（第四類聲明啟動(dòng)“專利挑戰(zhàn)”）；等待期（“遏制期”，9個(gè)月）；仿制藥鼓勵(lì)政策（首仿藥市場獨(dú)占期）；生物藥、化學(xué)藥和中藥的處理方式；救濟(jì)途徑等。該《辦法》的意見征集還在進(jìn)行中，新專利法修改的通過必將對(duì)其進(jìn)一步完善起到推動(dòng)促進(jìn)的作用。

針對(duì)新專利法第七十六條中所提到的涉藥品上市審評(píng)審批的專利民事案件，司法對(duì)接程序也在緊鑼密鼓地制定中。

2020年10月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉藥品上市審評(píng)審批專利民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）（以下稱《規(guī)定》），向社會(huì)公眾公開征求意見。《規(guī)定》中提出，涉藥品上市審評(píng)審批的一審專利民事案件由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院管轄，適用的專利必須是“中國上市藥品專利信息登記平臺(tái)登記的在中國境內(nèi)注冊(cè)上市的被仿制藥品的相關(guān)專利”。《規(guī)定》中還提出，法院審理不因國務(wù)院專利行政部已受理相關(guān)行政裁決申請(qǐng)或無效宣告請(qǐng)求而中止；但是，如果相關(guān)專利存在被宣告無效、現(xiàn)有技術(shù)抗辯或不視為侵犯專利權(quán)的法定情形成立等情形的，法院可以駁回起訴或依申請(qǐng)確認(rèn)不侵權(quán)。《規(guī)定》中還提出了行為保全、保密義務(wù)、權(quán)利濫用等相關(guān)條款。

藥品專利鏈接的另一重要相關(guān)制度為實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度。

實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)可以看作對(duì)專利保護(hù)的補(bǔ)充。實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期的保護(hù)對(duì)象是臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)，其可用于開發(fā)具有商業(yè)價(jià)值的后續(xù)藥物（例如新適應(yīng)癥），或由食藥監(jiān)督局用于審批仿制藥企上市申請(qǐng)。實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期內(nèi)，食藥監(jiān)督局不可公開該數(shù)據(jù)或?qū)⑵溆糜趯徟罄m(xù)藥物（仿制藥），進(jìn)一步保護(hù)原研藥企的商業(yè)利益。WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right，即 TRIPs)中第39條第3款要求成員數(shù)據(jù)保護(hù)（data protection）。

我國正在大力推行的一致性評(píng)價(jià)體系與數(shù)據(jù)保護(hù)相結(jié)合，才能平衡創(chuàng)新藥和仿制藥企業(yè)的利益，符合我國即鼓勵(lì)創(chuàng)新藥發(fā)展，又提高仿制藥質(zhì)量的需求。2018年4月26日, 國家藥品監(jiān)督管理局公布了《藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)施辦法(暫行)(征求意見稿)》，擬給予（化學(xué)）創(chuàng)新藥6年、創(chuàng)新治療用生物制品12年的數(shù)據(jù)保護(hù)期，但相關(guān)法律法規(guī)仍在繼續(xù)制定中。



http://www.bdzh.com.cn/team/info_33.aspx?itemid=553

專利代理師、律師。美國加利福利亞大學(xué)爾灣分校（UCI）生物學(xué)博士，8年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，主要從事生物科學(xué)、化學(xué)制品、醫(yī)藥、醫(yī)療器械等方面的專利撰寫、答復(fù)、侵權(quán)分析等業(yè)務(wù)，對(duì)中國、美國、歐洲及其他國家的專利申請(qǐng)具有豐富經(jīng)驗(yàn)，入選2020年度IAM Patent 1000中國區(qū)域推薦專利律師榜單。


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