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在判斷一個方案是否具有創造性，不論是審查員還是代理師，抑或是法官、其他人，首先看到的是已經完成的方案，進而容易站在已完成的方案的基礎上去判斷創造性，造成先入為主的觀念。但是，對于發明人而言，在完成本方案時，發明人面對的是相關技術領域的現有技術，因此，需要判斷者基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力，客觀地從發明相關技術領域的現有技術的角度出發看本方案的創造性。

· 技術領域的定義：

發明或者實用新型的技術領域應當是要求保護的發明或者實用新型技術方案所屬或者直接應用的具體技術領域，而不是上位的或者相鄰的技術領域，也不是發明或者實用新型本身。[1]

充分了解現有技術的發展情況和發展進程，才能更為客觀地判斷現有技術中是否存在明確的技術啟示，使所屬領域的技術人員產生改進現有技術的動機。因此，不妨在拿到交底書時，首先判斷交底書中的技術方案對應的產品所在技術領域是否屬于新興領域，該技術領域是否技術前景好，該技術是否處于發展的早期階段？

若屬于新興領域或處于發展的早期，進而對于發明人來說，可借鑒的現有技術信息少，對技術問題和技術手段缺乏系統完善的認識，需要其自身進行更多的探索、思考和嘗試，這些探索、思考和嘗試是需要付出創造性的勞動。

【案例1】

例如，本申請為專利CN108815688A，一種膀胱熱灌注裝置，如下圖中的左圖所示。對比文件專利CN105473290A，一種機械臂，如下圖中的右圖所示。

本申請修改后權利要求1記載的內容為：

1.一種膀胱熱灌注裝置，其特征在于，包括：機殼，所述機殼的內部呈中空狀，所述機殼的側壁上開設有滑槽；防塵升降機構，所述防塵升降結構包括升降組件、防塵組件及升降平臺；所述升降組件設置于機殼的內部，所述升降組件包括驅動源、驅動軸及升降塊，所述驅動源能夠通過所述驅動軸使所述升降塊沿升降方向往復移動；所述防塵組件包括升降座、防塵帶、上滾軸及下滾軸，所述升降座固定于所述升降塊上，隨所述升降塊的移動而移動，所述上滾軸及所述下滾軸均可轉動地設置于機殼的內部，所述防塵帶的一端固定于所述升降座上，所述防塵帶的另一端繞過所述上滾軸、貫穿所述升降座、再繞過所述下滾軸后固定于所述升降座上，所述升降座上具有安裝部，所述安裝部通過所述機殼上的滑槽外露于所述機殼，所述防塵帶貼靠在機殼的內側壁上以遮擋所述滑槽；所述升降平臺固定于所述安裝部上，且位于所述機殼外，所述升降平臺隨所述升降座的移動而移動，所述升降平臺上設置有電路板，所述電路板通過線纜引出；及加熱罐，承載于所述升降平臺上。

通過上述對比可知，對比文件中的移動體相當于本申請中的升降平臺，對比文件中的驅動機構相當于本申請的升降組件，對比文件中的密封帶相當于本申請中的防塵組件，對比文件中框體相當于本申請中的機殼。

本申請與對比文件的區別特征至少包括：本申請中的結構應用于膀胱熱灌注治療中，本申請中的升降平臺用于承載用于熱灌注的加熱罐，升降平臺上設置有控制的電路板。

本申請與對比文件本質上的不同是本申請所述的技術領域為膀胱熱灌注治療領域。

筆者在Patentics中利用檢索式“A/灌注 and 膀胱 and DI/20181116”，檢索本申請申請日之前公開的相關專利，檢索結果如下：

檢索到61篇專利。

筆者在Patentics中利用檢索式“A/灌注 and （膀胱 or 體腔 or 腹腔 or 胸腔 or 腸腔） and DI/20181116”進一步擴大范圍進行檢索，檢索本申請申請日之前公開的相關專利，檢索結果如下：

利用上述檢索方案進行檢索，在應用灌注技術的領域中僅有專利156篇，而在本申請所屬的膀胱灌注技術的領域中僅檢索到61篇。

因此，在本申請的申請日之前，由于現有技術中可借鑒的技術少，進而產品如何做，怎樣做都是未知的，需要經過大量的探索才能得到現在的方案。盡管本申請與對比文件的區別點小，但是在該領域中可借鑒的現有技術信息少，應用的技術領域前景好，這種改進往往更加依賴于技術人員自身智慧火花的閃現，需要付出專利法意義上的創造性勞動才能實現，進而其創造性不應被輕易否定。

在判斷創造性的過程中，應該站在本領域技術人員的角度重走發明路。在重走發明路的過程中，本領域技術人員不具有創造能力，只能對現有技術進行組合、疊加，不能進行進一步的思維創造活動。例如，將兩個三角形進行疊加、組合，疊加或組合后其性質不會發生變化，仍然是兩個三角形。本領域技術人員不能將兩個三角形組合后形成例如金魚圖案、蝴蝶圖案等，使得兩個三角形的本質屬性發生變化，這是具有主觀能動性的創造活動。[2]

【案例2】

例如，本申請專利CN107738440A，一種FDM型3D打印機及3D打印頭，如下圖中的左圖所示。對比文件1專利CN205185337U，一種3D打印機用金屬噴頭，如下圖中的右圖所示。

經過對比可知，本申請與對比文件的主要區別在于：散熱器上開設有開放腔，其中開放腔的內壁不與送料管接觸。

若要站在發明人的角度去思考時，首先需要考慮本申請所屬的技術領域為打印頭領域，而對于3D打印頭一直以來就存在堵塞的問題，而3D打印頭堵塞問題一般是由于送料管的熱量導致打印材料軟化引起。進而現有技術如對比文件給出的啟示是設置散熱器對送料管進行散熱。在對比文件中的散熱器的本質屬性是實現送料管的散熱。

但是，在本申請中，發明人的思考方式為：送料管不是熱源，熱源是噴嘴，熱傳導到噴嘴與散熱器及送料管銜接的位置，就利用散熱器把熱傳導到空氣中，避免熱量傳遞給送料管。而此時，散熱器的溫度反而比送料管的溫度高，散熱器相反成了一個熱源，通過在散熱器上設置開放腔，避免了散熱器的熱直接傳給送料管。

在本申請中，散熱器的作用是導走噴嘴傳遞至送料管的熱量，避免散熱器自身的熱量傳遞至送料管，這是與對比文件中的散熱器存在本質屬性的不同。發明人是突破了傳統的散熱器為送料管散熱的思維限制，才想到本申請的技術方案，這是具有難度的。

在判斷一個方案是否具有創造性，首先應該以本領域技術人員的身份進行判斷，確定本技術領域可借鑒的現有技術，立足于“不改變現有技術的本質屬性”的基礎上進行判斷，避免出現有創造性的方案在撰寫前就被評估沒有創造性。

參考資料：

[1]《審查指南》第二部分第二章2.2.2節.

[2]戴自立;從站位本領域的技術人員重構發明談創造性的判斷[J];數字通信世界;2018年10期.

主要從事專利申請文件撰寫、專利檢索分析、專利挖掘、專利布局、專利審查意見答復、專利規避設計、專利侵權分析等實務業務，服務過的客戶有格力電器、視源電子、日立電梯等企業，具有豐富的實務經驗。