資訊 
了解行業以及華進新聞資訊。
如何認定非法經營罪？刑事處罰的規定有哪些？
2020-10-29
引言
非法經營罪是刑法修訂后爭議較大的罪名，因該罪名的罪狀系空白罪狀，具有高度的概括性與抽象性，部分學者認為該罪名是一個新的“口袋罪”。目前司法解釋及司法實踐對該罪名存在擴張解釋的趨勢，是否違背了刑法謙抑性以及罪刑法定原則？是否對保護公民權利帶來不利影響？
本文結合法律法規對非法經營罪的規定，對該罪的構成要件、認定、追訴標準及刑事處罰進行了相應梳理，以饗讀者。
目錄
NO.1 非法經營罪的概念
NO.2 非法經營罪的構成要件
NO.3 非法經營罪的認定
NO.4 非法經營罪的追訴標準
NO.5 非法經營罪的刑事處罰
NO.6 非法經營罪法律法規匯總
一、非法經營罪的概念
非法經營罪，是指違反國家規定從事經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定有以下非法經營行為之一的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，可判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
二、非法經營罪的構成要件
（1）本罪侵犯的客體為國家許可經營物品或業務以及許可證或批準文件的市場交易管理秩序。
(2) 本罪的客觀方面表現為違反國家規定從事經營活動，擾亂市場秩序，且情節嚴重。
本罪的客觀方面包括以下要素：
第一，違反國家規定，指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令中有關經營活動的規定。
第二，行為人非法從事經營活動，擾亂市場秩序。
第三，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，或者非法從事資金結算業務。
第四，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。例如，擅自經營國際電信業務或涉港、澳、臺電信業務；非法經營彩票；出版、印刷、復制、發行非法出版物等。
第五，情節嚴重。如何認定情節嚴重，應根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》以及最高院的相關司法解釋確定。
（3）本罪的主體是一般主體，包括任何已滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人和單位。
（4）本罪主觀方面表現為直接故意。即行為人明知自己的行為是違反國家規定的經營行為，而仍然積極實施該行為和追求該行為的結果。
三、非法經營罪的認定
（1）罪與非罪的界限
首先，要注意區分非法經營罪與非法經營的一般違法行為。該界限區分的關鍵在于行為的情節是否達到嚴重的程度。情節是否嚴重由最高人民法院的司法解釋及《追訴標準》的相應規定確定。
其次，要區分非法經營與正當經營行為。該界限的區分可以從兩方面考察，第一，行為人主觀方面有沒有擾亂市場秩序的故意以及籍此獲取非法利潤的目的。第二，客觀方面有無違反國家有關法律法規保護的市場秩序。非法經營行為擾亂了市場秩序而正當經營行為是國家法律法規允許并保護的市場交易行為。主要從行為是否屬于經營行為，行為是否為法律法規所明確禁止兩個方面進行判斷。
（2）此罪與彼罪
有些本屬于非法經營的行為，刑法將其從非法經營罪中分離出來規定為獨立的犯罪，對這些已被規定為獨立犯罪的非法經營行為，只能按刑法的相關規定定罪處罰，而不能按本罪處理。例如，倒賣車票、船票罪屬于一種非法經營行為，但刑法已將其專門規定為倒賣車票、船票罪，因而對倒賣車票、船票，情節嚴重的行為，應按倒賣車票、船票罪定罪處罰。
四、非法經營罪的追訴標準
根據最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知（公通字[2010]23號）第七十九條規定：
違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）違反國家有關鹽業管理規定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：
1.非法經營食鹽數量在二十噸以上的；
2.曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在十噸以上的。
（二）違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的：
1.非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；
2.非法經營卷煙二十萬支以上的；
3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務，具有下列情形之一的：
1.非法經營證券、期貨、保險業務，數額在三十萬元以上的；
2.非法從事資金支付結算業務，數額在二百萬元以上的；
3.違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的；
4.違法所得數額在五萬元以上的。
（四）非法經營外匯，具有下列情形之一的：
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在二十萬美元以上的，或者違法所得數額在五萬元以上的；
2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的；
3.居間介紹騙購外匯，數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。
（五）出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
1.個人非法經營數額在五萬元以上的，單位非法經營數額在十五萬元以上的；
2.個人違法所得數額在二萬元以上的，單位違法所得數額在五萬元以上的；
3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的，單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的；
4.雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
（1）兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復制、發行非法出版物的；
（2）因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
（六）非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：
1.個人非法經營數額在十五萬元以上的，單位非法經營數額在五十萬元以上的；
2.個人違法所得數額在五萬元以上的，單位違法所得數額在十五萬元以上的；
3.個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，單位非法經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張（盒）以上的；
4.雖未達到上述數額標準，兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的。
（七）采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的：
1.經營去話業務數額在一百萬元以上的；
2.經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的；
3.雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
（1）兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰二次以上，又非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的；
（2）因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為造成其他嚴重后果的。
（八）從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的：
1.個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；
2.單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；
3.雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；
4.其他情節嚴重的情形。
五、非法經營罪的刑事處罰
根據刑法第二百二十五條、第二百三十一條的規定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接責任負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。
六、非法經營罪法律法規匯總
(廣東華進律師事務所刑事律師 李偉，撰寫于2020年9月30日）
李偉律師系中山大學全日制國際工商管理碩士、廣東財經大學法學碩士，北大法律信息網法學在線專欄作者，具備證券業和基金業從業資格，入選2019年廣東省律師協會“千優百俊”人才計劃。曾先后任職深圳某上市公司及某荷蘭公司外企法務，執業多年專注辦理刑事案件，曾在辦理胡某涉嫌合同詐騙罪（涉及金額50萬元不起訴）、麥某涉嫌非法吸收公眾存款罪（緩刑）以及毒品犯罪案件中取得良好的辯護效果。
Copyright ? 2021 華進聯合專利商標代理有限公司.All Rights Reserved.粵ICP備12081038號
400-883-1990
info@aciplaw.com
