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主體“滅失”，對商標近似判斷有何影響？
2021-01-29
The Author :
作 者：蔡欣伶 華進商標事業部
>>> 北京高院
可以認定不構成近似商標
【規定】
《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）15.7規定：
“商標行政案件中，引證商標權利人被注銷且無證據證明存在權利義務承受主體的，可以認定引證商標與訴爭商標不構成近似商標。”
【分析】
《審理指南》使用了“可以”而非“應當”，可見其為指導作用。實踐中，北京高院多據此判定申請商標與引證商標不構成近似商標，從在(2019)京行終8926號、(2019)京行終459號等判決可知其主要結合引證商標是否存在轉讓、移轉申請或授權使用等情形進行考量。
以(2019)京行終459號案為例，二審法院認為： “引證商標一、二的權利人均已被注銷，其作為法律主體的資格已經滅失。在案并無證據證明引證商標一、二的權利人在清算中已對其商標權利進行處理，亦無證據證明引證商標一、二已經提交轉讓申請、被核準轉讓或存在授權使用等仍然能夠發揮來源識別作用的情形。商標的基本功能在于區分不同商品或者服務的來源，只有使用商標的商品進入流通領域，商標的識別功能才能發揮。即使引證商標一、二尚未注銷，但由于其權利主體的缺失，該商標無法進入流通領域，該商標區分商品或者服務來源的功能亦隨之喪失，不再構成申請商標申請注冊的權利障礙。”
>>> 商標局
現無相關規定，實踐存在分歧
【規定】
2002年《商標法實施條例》第47條規定：
商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標沒有辦理移轉手續的，任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的，應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。
注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標專用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止。
現行《商標法實施條例》已刪除該條款，僅第32條規定了移轉的申請方式：注冊商標專用權因轉讓以外的繼承等其他事由發生移轉的，接受該注冊商標專用權的當事人應當憑有關證明文件或者法律文書到商標局辦理注冊商標專用權移轉手續。
【分析】
根據現行規定，對于此類商標，權利人以外的主體已無法通過申請注銷清除該商標，只能采取較為被動的方式，如：
①待其注冊已滿三年提起撤銷申請；
②待其專用權期滿未續展滿一年；
③如權利人存在囤積商標等惡意注冊行為則可提起無效宣告。
無論是何種方式，均需耗費較長時間，不利于盤活商標資源。
在商標評審階段實踐中，審查員對于此類引證商標權利人已注銷是否認定引證商標與訴爭商標不構成近似商標持兩種不同的意見。
意見一：權利人滅失，商標權終止
商標的功能是區分商品或服務來源，引證商標權利人已注銷且無證據證明存在權利義務承受主體的，認定引證商標與訴爭商標不構成近似，即與北京高院的觀點相同。
可見于第35967556號“夢幻足球”、第42142645號“LITUN MEDIA COMMUNICATION”、第36924992號圖形等商標駁回復審決定書。 第35967556號 “夢幻足球”商標駁回復審決定書 第36924992號 圖形商標駁回復審決定書
意見二：權利人滅失，商標權尚存
引證商標權利人已注銷不屬于商標評審案件審理范圍，或認為引證商標權利人企業注銷狀態并不能證明其商標專用權的喪失。
在第42072817號“汝醉”、第39716961號“ONEIRO”等商標駁回復審案中，審查員觀點為：“引證商標所有人企業注銷的狀態并不能證明其商標專用權的喪失”、“引證商標注冊人的存續情況并非確定引證商標權利狀態的當然依據”等類似表述。 簡言之，此觀點認為，已注冊商標經過撤銷、無效、注銷或注冊期滿未續展等才會導致商標專用權的消滅，權利人已注銷但未處理商標，從商標專用權的角度來看，商標在有效期內，為有效商標。
>>> 觀點討論
商標的作用是識別商品或服務來源，認定權利人已注銷的引證商標與申請商標不構成近似的基礎是二者不會導致混淆。具體而言，與自然人不同，法人權利人經過清算等程序完成注銷登記，表明其具備妥善處理“有意”處置財產及相關權利的時間，而非不可預測地被注銷。
“法律不保護躺在權力上睡覺的人。”
對于這類商標權利人在注銷時未予處置名下已注冊商標的情況，可以合理推定其主觀上已無繼續持有該商標專用權的意圖，商標不再具備進入市場的可能。考慮到引證商標可能尚未完全退出市場，即對公眾而言，該商標代表著某個企業品牌質量的象征。但可否參考《商標法》第五十條中設置的一年“隔離期”，自其注銷之日起一年內不予注冊相同或近似商標，從而盡可能地衡平社會公眾與私人利益之間的關系？
目前，從公開的文件暫無法獲知這類案件統一的裁判標準，即法院、商標局基于哪些因素的考量進行裁判。
當下經濟發展瞬息萬變，企業的壽命受制于市場的更迭，部分微小企業在注銷時甚至未予以考慮商標的處置，一個微小企業的壽命可能只有三四年，但商標的專用權期限為十年。而我國商標的注冊數量逐年攀升，即便是獨創商標，基于巧合構成近似的幾率也愈來愈高，若對這類權利人已注銷的商標繼續予以保護，其他主體成功注冊商標的時間、經濟成本將會提高，這在一定程度上阻礙其他企業正常的運營，而一個企業又有多少個三四年可以等？
因此，若法院/商標局等相關部門能夠基于審查實踐，對這類案件提供一個相對明確的審查標準，讓企業遇到這種情況時有據可依，既對審查工作效率有所促進，也有利于企業盡早落實商標權。
此外，一般而言，引證商標權利人注銷，該商標的注冊時間也較久，在尚無明確判斷標準情況下，可考慮采用“復審+撤銷連續三年不使用+新申請”等方式靈活處理。
[1] 劉春霖《無主知識產權范疇的理論構建》，《法律科學》，2011
[2] 王蓮峰，沈一萍《論清理閑置注冊商標制度的構建》，《知識產權》，2019
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